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正犯與共犯研習講義(四)

--- 間接正犯

一.  問題的提出

(一)間接正犯是正犯還是共犯？

(二)如果我們看到「間接正犯」，可以推測出有哪些角色？

(三)請從各種可以想出來之角度，定義行為工具之性質。

(四)定義出行為工具之性質後，請分辨間接正犯與共謀共同正犯之差別。

(五)何謂間接正犯？

1.      學理見解？

2.      實務見解(五上七七九：將十歲幼女押與商店主為婢，竊店內銀物多次，均歸收受，其利用無責任能力人之所為，係屬間接正犯。)→從這裡我們可以知道行為工具的其中一個定義為「無責任能力」。

(六)我們已經了解何為間接正犯與何為行為工具後，於「何時」該行為人成立間接正犯呢？換言之，現在要討論間接正犯的著手時點問題。

1.      德早期見解(區分說)：係以行為工具是否善意不知情，抑或惡意知悉幕後者的犯罪計畫為判斷標準：

(1)   行為工具善意不知情：著手實行之時點係以幕後利用者對於行為工具產生支配作用之時。

(2)   行為工具惡意知情：著手實行之時點係以行為工具開始實施之時。→問題與討論：既然行為工具惡意知情，即知道幕後利用者之意欲，此時有無成立共謀共同正犯之可能？

2.      行為工具標準說：以行為工具的開始實行為準。

3.      幕後行為標準說：行為人開始利用時為準。

4.      綜合判斷說：判斷間接正犯之著手，應於具體各案中判斷是否對於法益的侵害已進入直接危險階段為準，至法益侵害是否進入直接危險階段，則端視「幕後者」是否已經放任犯罪過程之進行與發生而定[1]，即是否啟動一製造法所不容許之風險之因果歷程作為判斷標準。

(七)那間接正犯之類型有哪些？

1.      利用他人欠缺刑法上行為性質之行為→請舉例。

2.      利用他人欠缺構成要件該當之行為：

(1)   欠缺客觀構成要件

(2)   欠缺主觀構成要件

3.      利用他人欠缺違法性之行為→請舉例

4.      利用他人欠缺罪責之行為：

(1)   問題的提出：

A.     何謂欠缺罪責？

B.     行為工具在哪些情況之下會欠缺罪責？

C.     犯罪支配論的介入可否作明確的區分？

5.      利用他人之過失行為→請舉例

6.      正犯後正犯(直接正犯後之間接正犯)之類型：

(1)   利用他人可避免之禁止錯誤行為：

A.     肯定論者認為，只要幕後之利用者，對於整體之犯罪歷程居於主宰支配之地位，則行為工具本身之禁止錯誤係可避免或不可避免，並不影響幕後之利用者對於行為工具之支配利用關係。

B.     否定論者認為，間接正犯之成立，係以行無工具不成立犯罪為前提。而利用他人可避免之禁止錯誤者，行為工具之可避免之禁止錯誤之狀況，仍係一可罰之犯罪行為。據此，行為人顯難成立間接正犯。

(2)   利用組織支配之行為

例子如：黑幫老大甲，下令下屬乙，務必殺A滅口，乙再下令其手下丙殺A，丙即執行之→甲、乙均成立間接正犯。

(3)   利用他人之對物或對人之錯誤或利用他人之犯罪決意：

例子如：甲知道乙想要殺丙後，乃計畫一借刀殺人之計謀，設計貌似丙之自己的仇人丁，前往乙計畫行兇殺丙之地點，致乙在誤認丁係丙的情況下，將丁殺害。甲之刑責？

A.     肯定論者認為，丁被乙殺害之歷程而言，甲係掌控全局，而居於意思支配之人，成立普通殺人罪之間接正犯。

B.     否定論者認為，丁之死，甲僅提供必要且原因性之助力而已，甲應成立殺人罪之幫助犯。

(4)利用他人關於不法層升要素之錯誤→試舉例