【練功】正犯與共犯研習講義(一)習題擬答－FUNKYLOWLIVE

正犯與共犯研習研習講義(一)---共同正犯練習題擬答

一. 甲乙丙三人決議由甲乙用繩子將戊勒斃。問：甲乙丙三人之刑責？

擬答：

一. 甲乙丙三人決議由甲乙用繩子將戊勒斃之行為，甲乙可能成立殺人罪之共同正犯(刑法第二七一條第一項、第二八條)，乙參與甲乙間之謀議，可能成立共謀共同正犯(刑法第二七一條第一項，第二八條，釋字第一零九號解釋)：

(一)甲乙方面：

1.客觀上，甲乙用繩子將戊勒斃，乃是實務上所謂共同分擔實行殺人行為，具有行為分擔。甲乙間使用繩子，一綁一勒，互為補充，具有學說所謂之犯罪支配中之功能支配。主觀上，甲乙二人具有共同殺害戊之行為決意，亦互相對其主觀之心態有犯意之聯絡，故甲乙成立殺人罪之共同正犯。

2.甲乙兩人均無阻卻違法及最責事由，故成立本罪。

(二)丙方面：

1.依題示，丙僅參與甲乙間之決議，並未「實行」殺人之構成要件行為。易言之，丙僅參與犯罪之「實施」，即所謂事前謀議，著手實行前之階段。然丙於著手實行之「實行」階段以後，並未參與。但依照司法院大法官解釋字第一零九號解釋之意旨，凡以自己犯罪之意思，事先參與他人犯罪之謀議，並推由他人實行犯罪者，亦為共同正犯。準此，縱丙無著手「實行」殺人之行為，仍無礙殺人罪之共同正犯之成立。

2.丙無阻卻違法以及阻卻罪責事由，故成立本罪。

二. 甲乙二人共謀竊盜，乙在外把風，竊得物品後，兩人離去。問：乙之刑責？

(一) 甲乙二人共謀竊盜，乙在外把風之行為，究構成何罪，有兩種可能。乙可能構成竊盜罪之共同正犯(刑法第三二零條、第二八條)或是竊盜罪之幫助犯(刑法第三二零條，第三零條)，分別分析如下：

1. 乙成立竊盜罪之共同正犯：

(1) 客觀上，乙在外把風之行為，對於甲乙之竊盜行為，具有行為分擔，乙之把風行為亦係對甲乙兩人之竊盜計畫具有依照犯罪支配理論之功能支配。主觀上，甲乙間有對於其犯罪之目的，即竊盜，具有共同之行為決意，彼此間在主觀上具有犯意之聯絡。

(2) 甲乙均無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

2. 乙成立竊盜罪之幫助犯：

(1) 乙並非正犯：

乙並非以正犯之意思為此把風行為，又此把風行為，形式上並非刑法第三二零條所規定之「竊取」。實質上，即使將竊盜罪之構成要件作較為寬鬆之解釋，亦不可能將把風之行為包括在內，故乙之把風行為乃竊盜罪之構成要件以外之行為。如上所述，依照正犯與共犯區別理論之主客觀混合理論之綜合理論之見解及實務上(二五年上字第二二五三號判例參照，二四年刑事庭總會決議)，乙不成立正犯。

3. 乙成立幫助犯：

(1) 客觀上，乙之把風行為，乃對於整體之犯罪目的具有助益之幫助行為，若無乙之幫助行為，甲也不可能達成其竊盜之目的，故乙之幫助行為與正犯甲之竊盜既遂之間具有因果關係。主觀上，乙對於其幫助之行為具有認識及意欲，具有幫助之故意，並對於正犯甲之犯罪行為具有認識及意欲，具有幫助犯之雙重故意。

(2) 乙無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。

三. 甲乙二人決議行搶，見一路人，並接近之，由乙擋住丙之去路，甲以雙手行搶。甲對丙行搶之際，乙見丙跪地懇求，於心不忍，遂將甲拉住、拉開，不料，甲人高馬大，將乙推倒，用力一扯丙之背包，得手而離去。問：乙之刑責？

(一) 乙擋住丙之去路，可能成立搶奪罪之共同正犯(刑法第三二五條、第二八條)：

1. 本罪之成立，客觀上對於有搶奪之行為具有行為分擔，且互為功能之支配。主觀上，互相對於犯罪之目的具有共同之行為決意，或是犯意之聯絡，為成立之要件。本題中，客觀上，乙擋住丙之去路，使丙無路可躲避，係一對於整體搶奪犯罪具有行為分擔，且乙之行為與甲之行為互為功能之支配。主觀上，乙具有共同之行為決意，對於此犯罪自具有犯意之聯絡。

2. 乙無阻卻違法及罪責事由。

3. 阻卻刑罰事由？

(1) 依刑法第二七條規定，於正犯或共犯之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。此於共同正犯之犯罪型態，亦有適用，蓋共同正犯亦為正犯也。

(2) 故要成立阻卻刑罰事由，須出於己意中止之意思，且有一中止行為，而這中止行為使犯罪結果不致發生，或結果之不發生，係行為人已經盡力防止為成立之要件。本題中，甲對丙行搶之際，乙見丙跪地懇求，於心不忍，遂將甲拉住、拉開，係出於中止之意思行一中止行為。然因為甲人高馬大，將乙推倒，甲得手而離去，故乙之中止行為並未防止犯罪結果之發生。又雖然乙係出於真摯的努力，然乙係搶奪罪之共同正犯，乙於整體計畫中，無論主觀上或是客觀上交皆有積極之參與，尚不能謂僅自己消極地脫離犯罪共同體，即得主張中止犯，尚須以積極之行為之防止參與之他犯罪人犯罪既遂，始有成立中止犯之餘地。綜上，乙無阻卻刑罰事由，仍然成立搶奪罪之共同正犯。