究竟有無不作為幫助犯?
查九四年台上字二八二二號判決
「...;復按幫助犯幫助行為之方式,故無限制,包括積極之作為及消極之不作為,必須在法律上有防止他人為犯罪行為之義務,竟違反防止義務,能防止而故意不予防止,以助成他人犯罪結果之發生,始負不作為幫助犯刑責,...。」
此實務見解之論理係有瑕疵。當我們說一個人成立殺人既遂的幫助犯時,並非指行為人係以殺人既遂之行為來幫助,而是指行為人以一「幫助行為」幫助正犯既遂一殺人行為。此處實務所指摘之「始負不作為幫助犯」,之語,似有混淆。所謂「始負不作為幫助犯」一語,究竟係指行為人以不作為之方式幫助正犯既遂犯行,抑或係正犯之犯行乃以不作為之方式既遂,而此幫助犯係以一幫助行為幫助該以不作為之方式違反犯罪之正犯既遂犯行?綜觀實務旨意,似以前說較為符合實務之旨。然當正犯於主觀上或客觀上已存有一法敵對意思或足以造成他人危險之行為時,欲幫助正犯完成犯行之人應具有防止無論依正犯之主觀計畫或客觀之危險所欲達成之行為負有一犯罪防止之義務。當所欲幫助正犯完成犯行之人於法律上有防止他人為犯罪行為之義務時,即符合刑法第十五條之規定,即具有防止犯罪發生之保證人地位。按不作為係以一不作為來違反一作為義務,當行為人具有不作為之故意時,即具有一違反作為義務之故意,故此時之幫助故意與不作為之故意之內涵應屬相同。綜上,無所謂不作為幫助犯之概念存在。故該行為人應成立不作為犯之正犯。
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