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某縣某村民甲私自釀酒，民國九十二年十二月三日被查獲，有一百餘升。警察依當時(八十九年四月十九日)有效的菸酒管理法第四六條之規定：「產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或併科罰金新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免與處罰。」將某甲移送法辦。但該條刑事處罰規定，後來經修正(九十三年一月七日，同年七月一日施行)改為行政罰，其修正規定為：「產製私菸、私酒者，處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過一百萬元者，處查獲物時現值一倍以上五倍以下罰鍰。產製私菸、私酒未逾一定數量者且供自用者，不罰。前項所稱之一定數量，由中央主管公告之。該新修正之規定既免除刑事處罰，檢察官乃於九十三年八月一日依刑事訴訟法第二五二條第四款規定，做成不起訴處在案。但某縣之縣政府於收到該不起訴處分書後，卻依照新修正之同條行政罰之規定，對甲逕予以罰緩新台幣十萬元。試問：某縣之縣政府逕依尚未施行之規定對甲處罰之行為，是否適法？(出自國立政治大學法律系董教授保城老師之文章)



1.系爭條文之新修正，係刑罰(法)謙抑原則之具體表現，值得讚許：
國家透過具有民主正當性之國會(立法院)，透過立法手段，將各種社會行為的價值予以定位，甚至透過處罰手段將某些與社會大眾之法感相牴觸之行為宣示為具有可非難性。某種應予非難之行為究應以何種處罰手段處罰之，係屬立法裁量之範圍，就此，司法院大法官解釋字第五一七號與五四四號解釋闡示在案。此二號解釋皆認為立法者如何處罰反社會性行為，係立法自由裁量範圍。但此處罰之規定，倘違反比例原則，即有立法違憲的問題。國家的處罰權，就比例原則之觀點，應具備：此處罰有處於目的之達成；此處罰係一適當的處罰；此處罰係所有可資使用之手段中之最小侵害之手段；此處罰所帶來之利益係大於所欲犧牲之利益。又倘若此處罰係刑法之處罰，基於刑法之最後手段性，非不得已不宜輕用，即對於上開所述之比例原則之要求，應更為嚴格。本案中，產製私酒，只不過未經過國家許可而自行製造酒精飲品，從本條立法意旨觀之，對之處罰僅係經濟管制手段之一種，而非以不合乎安全衛生標準及損害人體健康為首要，因此，該私釀之行為，本質上係欠缺倫理上之可苛責性，亦即對於釀造私酒本身處以刑事罰，欠缺實質正當性且與公益之連結薄弱。故將係爭之菸酒管理法第四六條將之除罪化，代之以行政罰，洵屬恰當。

2.法規之輕重比較。當法律所規定之處罰性質有改變時，應依下列原則進行：
(1)刑罰與刑罰之比較
刑事之處罰，其輕重之比較，應以法定行之刑度為準，由重而輕，依次為死刑、無期徒刑、拘役、罰金。從行之褫奪公權重於沒收。且在法律適用時，應整體適用，而不得分別比較。亦即，行為後宣判前法律有所修正，而無論其修正僅及於主刑不及於從刑或僅及於從刑而不及於從刑，主刑以及從刑應皆一並適用新修正之規定，而不得分別割裂適用修正前後之規定。
(2)刑罰與行政罰之比較
刑罰權屬於國家權力最具嚴厲性之制裁，而行政罰係其次之處罰手段。理論上，刑罰之規定必重於行政罰之規定，不以受處罰人主觀不利益之感覺作為判斷標準，即若主刑從刑事處罰易為行政罰，不論從罰是否有條件上之差異，應認處罰減輕。本案中，菸酒管理法第四六條由刑事罰改為行政罰，即屬處罰之減輕，雖然舊法第四六條但書規定：「但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰。」此一規定並無數量之限制，只要以手工產製私酒，不論數量多寡皆在不罰之列。而新法規定，僅在一百公升之內，才屬不罰之範圍。亦即，新法在一定範圍內免罰之部分較為嚴格，就此觀之，新法似乎比舊法之處罰規定較重，但此種範圍之多寡，並非比較處罰輕重之標的，故本條修正後，不得割裂適用修法前後之規定，應一併適用新修正之規定。
(3)行政罰與行政罰
行政罰法第五條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」又行政罰法第二條規定，行政罰除罰鍰即沒入外，另有四大類型之「裁罰性之不利處分」。即，行政罰以罰鍰為主，其次有沒入，再者有其他裁罰性之不利處分。就罰鍰而言，罰鍰有數額問題，逕以其法定最高額為比較輕重。而沒入，因個案不同，難以比較，常用於保持證據之手段，故不在比較之範圍。所以其他裁罰性不利處分，依照行政罰法第二條之規定，包括「限制或禁止行為之處分」、「剝奪或消滅資格或權利之處分」、「影響名譽之處分」、「警告性處分」。由重至輕，應以「剝奪或消滅資格或權利之處分」為最重，其次為「限制或禁止行為之處分」，再其次分別為「影響名譽之處分」、「警告性處分」。此時將生一問題，即修法後，當主罰即數額提高但其他裁罰性之不利處分降低時，該如何適用？有力見解主張，違反行政義務之行為，應以罰鍰數額為比較之基礎，先比較數額後，若數額相同，始比較其他裁罰性之不利處分之干預程度之深淺。

3.本案之解決：
行政罰法第四條規定，違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。此為行政法定主義。本案所適用之法規，係屬刑罰與行政罰之比較，經比較結果，應以新法對當事人有利，故應全部適用新法，應無疑義。但問題在於，菸酒管理法第四六條之新規定於九十三年七月一日才開始施行，而本案行為時係在九十二年十二月，檢察官於新法施行之後對於新法尚未前之行為作出不起訴之處分，而此時某縣政府卻逕依新法之規定對甲做成處罰之處分，是否違反行政罰法定主義，則不無疑義。就此問題實務上有謂，本案件於修正前後均具有可罰性，僅處罰種類不同，在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背。然學說上有採完全反對之見解謂，行政罰法定主義旨在要求國家權力的依法適正執行，本案中，既有一新法之修正，免除釀酒之刑事處罰，係宣示新法秩序的形成。在刑罰廢止之同時，新法未實行之過渡時期，國家機器以此過渡階段之法秩序不明狀態作為依據來對人民予以處罰，似予行政罰法定主義不合，亦與現代法治國精神不合。又對於行政罰法第四條規定所謂「以法律或自治條例有明文規定者」，在解釋上應做嚴格限縮解釋，應限於「該法律或自治條例有明文規定行政處罰且已施行者為限」。本案中，雖然菸酒管理法第四六條於某甲之行為時已有罰鍰之規定，但畢竟尚未施行，即按照嚴格限縮之解釋，不生規範效力。
4.綜上，菸酒管理法第四六條之修正係刑罰謙抑原則之體現，然本案中，某縣政府逕依新法對甲之處罰並非適法，蓋該法尚未施行，即對甲不具有規範效力。又實務上所謂之主觀違法性，並非行政法罰上之要件，亦即，即使不具有主觀違法性之行為，仍得科予行政罰之處分，僅能謂行為人不得因不知法規而免除行政責任而已(行政罰法第八條)。