摘要整理自 許玉秀,法條「應該如何」競合?-檢索特別、補充、吸收關係,法治國之刑事立法與司法<洪福增律師八秩晉五祝賀論文集>,(春風煦日論壇-刑事法叢書系列5),1999年,頁147-177。


競合的規範邏輯關係

1.特別關係
所謂一般與特別不是量的問題,是每個元素變化的問題。特別型態與一般型態之間、基本型態和變化型態之間是異而互相排斥的關係,這是依立法者對構成要件的設定功能而來,在互相排斥的構成要件之間,不應該發生競合,所以無特別關係的法條競合類型。一般所承認的基本構成要件和變化型態的構成要件之間沒有法條競合關係,例如刑法第三二零條普通竊盜罪和第三二一條加重竊盜罪、第二七一條殺人罪和第二七二條殺害直系血親尊親屬罪和第二七三條義憤殺人罪和第二七四條生母殺嬰罪之間,並沒有法條競合的問題,立法者已經透過行為主體和客體以及行為方式的要素變化,變出特殊的型態,犯罪事實符合這些型態時,直接適用各該規定即可。

2.補充關係
有學說認為,數個不法構成要件之中,倘若其中有一個不法構成要件只是輔助性的加以適用的補充構成要件,則這個不法構成要件對於主要構成要件而言具有補充關係。另有學者,對於補充關係的闡述,有更精確的分析,論者認為,補充關係存於基本規定與補充規定之間,基本規定所以被優先適用,因為這種規定就特定功能而言,比較能達成目的,換言之,是居於特定功能要求而生,就構成要件而言,必定是構成要件要素較為明確具體,針對特別的犯罪事實而設定的構成要件,也就是較具體之規定;反之,補充作用的東西,他們特別要求的功能較弱,但都具備一般性的各種功能,也就是概括規定。概括規定與具體規定之間正式補充關係。例如侵占罪和背信罪之間,侵占罪只用於特定事實,背信罪則是一般性違背委任義務之構成要件;又強盜醉和強制罪,強盜罪的構成要件具體而較明確,而強制罪則是屬於妨害他人自由意志抉擇的概括規定。在基本規定和補充規定之間,具有相同性質的關係,補充規定所具有的功能包含在基本規定之中,所以適用了基本規定,補充規定所具有的功能已被包含在內,因此不必在被適用,而補充規定無法充分而完整地評價犯罪事實,因此自然也沒有適用餘地。

3.吸收關係
一物能為他物所吸收,必然是雙方具有相容的特質,而一但兩者混在一起,被吸收之物就無法辨認而融入他物之中。所謂法條競合之間的吸收關係,是兩個構成要件彼此性質相容,而一個能將另一個完全包含的一種關係。針對不同強度和不同階段侵害法益的情形所規定的構成要件之間,通說認為有補充關係。但是,這些構成要件之間並不具有所謂概括和具體的關係,而係具有相容的包含關係。例如預備犯相對於正犯行為,對正犯行為所實現的構成要件結果有危險作用,可以被包含在整個構成要件行為的危害性中,同時具有預備行為和正犯行為時,論以正犯行為即能為完全包含預備行為對構成要件結果的威脅,預備犯的構成要件是被吸收而不論,而不是被排斥而不論。同樣的,未遂犯和既遂犯之間,危險犯與實害犯之間,作為犯與不作為犯之間,教唆犯與幫助犯之間,財產犯罪與贓物行為之間,都可以以此處所指之吸收關係的法理加以解釋。

4.吸收犯?
吸收關係存在於兩個構成要件之間,而吸收犯則是一種構成要件類型。也就是立法者在某個構成要件中已將另一個構成要件行為規定在其中,例如刑法第一七三條放火罪之於毀損行為,殺人罪之於傷害罪,擄人勒贖之餘妨害自由和恐嚇取財。

結論:
1.法條競合包含兩種類型:補充關係和吸收關係,特別關係不是法條競合,吸收犯也不是法條競合。
2.吸收犯存在於數構成要件之間,吸收犯則是一種構成要件類型。







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