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民法物權編

甲因金融海嘯，投資失利，試逢友人相助，貸與金錢應急。因此，甲分別對A、B與C三人負有150萬、250萬及350萬之債務。為擔保其所負擔之數債權，甲遂將其在宜蘭之一筆土地設定抵押權於A、B與C三人，其登記之先後為，C、B、A。又C與A恰為多年之好友，於是C與A協議，C放棄其優先受償之次序，由A優先受償，並將之間之協議於主關機關登記。然於設定抵押權之後，甲於其所有之土地上增建一違章建築，也因此導致於債務清償屆期時，影響該地拍賣之金額甚具鉅。

試問：

(一)於債務清償屆期之時，抵押權人可主張何種權利？

(二)倘若經過拍賣之價格為600萬，債權人所受清償之價金各為多少？

擬答：

(一)

1.因抵押權從屬性之要求，抵押權不得由債權分離而存在，故先行說明當事人之間之債權關係：

A、B、C與甲之間依當事人合意，無償貸與甲金錢供其使用，並將其交付之，成立使用借貸契約﹝民法第四六四條，同法第一五三條﹞。

2.物權方面：

(1)依民法第六六條規定，所謂不動產謂土地以及其定著物。依題示，甲之土地應為不動產無疑。

(2)抵押權之設定，不須移轉土地之占有，甲自得為其所有之土地使用收益。甲自得於自己所有之上土地建造房屋，又該房屋應可肯認具有經濟上之效益並應足以避風雨，實務係肯認其為不動產。又抵押權乃法定之物權，自應經過登記，始生效力﹝同法第七五八條﹞。

A.依題示，抵押人甲於其所有之土地為A、B與C設定抵押權時，A、B與C似對甲於設定抵押權之後建築房屋之情事，應無可預見。換言之，倘若在設定抵押權之時A、B與C知甲有建屋之意願，是否仍然會與甲就該土地為擔保之標的似有疑問。又設定設押權時，該筆土地為空地，因此對於抵押權人來說，未來抵押權之實現係以該空地之價值為準據，今甲於該土地上建築房屋，抵押權人可主張何種權利？

B.同法第八七七條規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於聲請法院併付拍賣之。但於建築物之價金，無優先受償之權。抵押人仍為該土地之所有人，故得自由使用收益該土地，已如上述，然而，不應使抵押權人之權利受到影響，故如造成抵押權人之抵押權無從符合設定抵押權時之預設狀態而實現者，即應該予以保護，其要件為：

(A)建築物須為土地設定抵押權後所建

(B)建築物須為土地所有人所建

(C)須建築物有與土地併付拍賣之必要

應須說明者為，何謂「有必要」。所謂有必要，即為應有效達成當初設定抵押權所預設之目標。換言之，因為該建築物之存在，使得原本預設之抵押權之拍賣價格受到影響而導致無法還原一開始抵押權設定之目標之時，此時併付拍賣即為有效達成當初所預設之抵押權之目的而屬必要之手段。 依題示，該土地拍賣價格因為該建築之存在而影響甚鉅，致其拍賣之價格無法達成當初設定抵押權之目標，因此併付拍賣應屬必要，而符合此要件。

3.結論：

在考量整體社會經濟價值之下，A、B與C，應不得主張拆屋，以空地作為拍賣之標的，僅能依照民法第八七七條之規定，將該屋與土地併付拍賣之，惟就該屋拍賣所得之價金，無優先受償之權。

(二)

1.甲與A、B與C之間各有一使用借貸之債權契約，已如上述。

2.物權方面：

(1)A、B與C於債權已屆清償期，而未受清償時，得聲請法院，拍賣該土地，並就其賣得之價金而受清償﹝同法第八七三條﹞。茲有附言者，依照非訟事件法第七二條之規定，向法院聲請拍賣時，應向拍賣物所在地之法院為之。

(2)抵押物經拍賣後，關於所擔保之債權之清償順序，應由抵押權之登記次序為之，是學者所謂之「先後定序原則」，於民法第八七四條亦有明文之規定。依題示，所擔保之債權之清償順序，登記之先後為，C、B、A。故由C就其擔保之債權額優先清償，依序類推之。惟本題中，C與A約定，放棄其優先清償之順序，由A優先受償，即C為特定後次序之A，拋棄其優先清償之次序。此時各抵押權人之次序均無變動，僅係拋棄抵押權次序之人，與受拋棄利益之人成為同一次序，並將C與A所得受分配之金額共同合計，按各人之債權額之比例分配之。故依題示，該屋拍賣600萬元後，依照原本次序之分配，C應得350萬元，A得0元，然經過C相對拋棄其次序後，C與A位於同一次序，將其得分配之金額合計，即為350萬元，後依照C與A之債權額之比例分配，準此，A可得105萬元，C則可得245萬元。